¿Es el aborto legal en Colombia?

¿Es el aborto legal en Colombia? La respuesta rápida y breve es: no. Sin embargo, es necesario conocer y entender una serie de sentencias y normas que, aunque no son ley, han permitido que esta práctica esté despenalizada en el país.

"Los abortistas dicen que ya es legal el aborto, pero lo que tenemos en realidad es que está despenalizado. No hay ley", precisa Jesús Magaña, presidente de la plataforma ciudadana Unidos por la Vida, en declaraciones a ACI Prensa.

La sentencia de 2006

La sentencia C-355 de 2006 establece que el aborto está despenalizado cuando "con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo" o el aborto se produce en los siguientes casos: 

"a) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificado por un médico; b) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; c) cuando el embarazo sea resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin  consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto".

Otro aspecto a tener en cuenta en este fallo es la objeción de conciencia, que se reconoce solo a las "personas naturales" y no a instituciones; y que quien se acoja a este derecho debe "remitir a la mujer que se encuentre en las hipótesis previstas a otro médico que sí pueda llevar a cabo el aborto".

La sentencia de 2018

En octubre de 2018 la Corte Constitucional rechazó, por 6 votos a 3, un pedido para establecer el límite de 24 semanas de embarazo para el aborto bajo las tres causales aprobadas en 2006, con lo cual los médicos podrían realizar esta práctica en cualquier momento de la gestación.

"La Corte tomó la decisión, en esencia, de ratificar la decisión que se había tomado en el año 2006, la sentencia C-355 de ese año, donde se ratifican las tres causales en materia de interrupción voluntaria del embarazo que están despenalizadas", indicaron entonces los jueces.

La decisión se tomó después de que la Corte recibiera una tutela –una medida legal de emergencia que exige una rápida respuesta– de una mujer de 33 años, que con 26 semanas de embarazo solicitó a su entidad promotora de salud (EPS) que se le practicara un aborto aduciendo que la bebé tenía un diagnóstico que podía causarle ceguera. Tres centros médicos rechazaron su pedido en Bogotá.

Por ello la mujer interpuso luego una acción de tutela y una jueza de Bogotá –como medida provisional y sin dar un fallo de fondo para el caso, que lo dio finalmente la Corte Constitucional– autorizó el aborto que se realizó al día siguiente del pedido.

La sentencia de 2022

La última sentencia del aborto en Colombia, emitida por la Corte Constitucional, es la C-055 de 2022, que despenaliza esta práctica hasta las 24 semanas sin que medien causales; y hasta el noveno mes de acuerdo a las tres causales establecidas en 2006.

La Corte Constitucional señaló en una nota que el aborto "solo será punible cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación y, en todo caso, este límite temporal no será aplicable a los tres supuestos fijados en la sentencia C-355 de 2006".

Esto quiere decir que hasta la semana 24 de gestación el aborto no será un delito punible; y que siguen vigentes las causales del aborto que el mismo ente estableció en 2006, si esta práctica se realiza después de dicho plazo.

La sentencia del tribunal pide al Congreso y al Gobierno nacional que implementen una política pública integral que, entre otras cosas, elimine "cualquier obstáculo para el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos que se reconocen en esta sentencia".

Para el senador Mauricio Giraldo, del Partido Conservador, con este fallo la Corte Constitucional está "usurpando las funciones que le competen al Congreso de la República para hacer las leyes".

"La sentencia lo que hace es despenalizar el aborto, es decir, que sigue siendo un crimen, pero no se castiga en los casos en los que la sentencia indica", señala por su parte Jesús Magaña.

"Es tan grave esta situación que la misma Corte Constitucional ha instado (y) prácticamente ha ordenado al Congreso que haga una ley de aborto", refiere el presidente de Unidos por la Vida.

El dictamen establece que "ante el silencio continuo del Congreso durante los últimos 14 años, se puede entender que existe una conformidad implícita del Congreso y del pueblo para la despenalización del aborto".

A esta afirmación de la sentencia, Magaña responde que "en los últimos años hemos hundido seis proyectos de ley del aborto en el Congreso de la República. O sea, los abortistas sí quieren tener una ley, porque saben que eso es importante desde el punto de vista jurídico; y no la tienen aún".

En cuanto a la objeción de conciencia, aunque la menciona y la reconoce, el fallo precisa que esta potestad de los profesionales de la salud "no puede afectar los derechos de las mujeres".

La resolución 051 del Ministerio de Salud

El Ministerio de Salud, liderado por la ministra Carolina Corcho, emitió el 12 de enero de 2023 la resolución 051, para reglamentar las sentencias del aborto de la Corte Constitucional.

Entre sus disposiciones, dicha resolución señala que "las niñas menores de 14 años pueden ejercer su derecho a la IVE (n.d.r. interrupción voluntaria del embarazo) de manera autónoma".

"Su deseo de interrumpir o continuar con el embarazo prima sobre los deseos de sus padres o representantes legales, aun si ellos no están de acuerdo con su decisión", agrega el texto.

Aunque reconoce el derecho a la objeción de conciencia, la norma precisa que el profesional de salud deberá hacerlo por escrito, sin recurrir "a formatos generales de tipo colectivo" e indicando el médico a quien se remite la embarazada para practicarle el aborto.

En cualquier caso, los profesionales de la salud no podrán "negarse a que se practique la interrupción voluntaria del embarazo o demorar, obstruir, o negar el acceso a dicha atención. Las personas jurídicas no son titulares del derecho a la objeción de conciencia".

Al respecto, Jesús Magaña explica que la resolución "es una norma de quinta, ya que ni siquiera es un decreto", y ha sido emitida por el Poder Ejecutivo, que no puede legislar.

"El Ejecutivo solo puede reglamentar leyes del Congreso de la República, no puede reglamentar sentencias. Eso no es solo una opinión jurídica, sino que existe una sentencia del Consejo de Estado que así lo indica".

En diciembre de 2006, tras la sentencia de la Corte Constitucional, el Ministerio de Salud publicó el decreto 4444, para reglamentar la sentencia.

Se presentó una demanda ante el Consejo de Estado, el máximo tribunal en lo contencioso administrativo, y unos meses después "este definió que el decreto era inválido porque el Ejecutivo no puede reglamentar sentencias", subraya Magaña.

El senador Mauricio Giraldo resalta al respecto que "esta es una resolución ilegal, y lo que ha hecho la ministra de Salud, Dra. Carolina Corcho, al firmarla, es cometer un presunto prevaricato".

El delito de prevaricato es aquel en el que el servidor público actúa de forma voluntaria y arbitraria profiriendo resoluciones contrarias a la ley.

Además, agrega Giraldo, "esta resolución atenta contra la niñez en todas sus etapas; prácticamente legitima el abuso sexual, pues en Colombia es un delito tener relaciones sexuales con una menor de 14 años; y además protege a los abusadores que pueden presionar a su víctima para hacerla abortar sin que la familia se entere".

Demandas contra la resolución 051

Jesús Magaña anunció que la plataforma Unidos por la Vida y varios políticos van a presentar acciones legales contra la resolución.

Otra institución que hará lo propio es Conciudadanos, "una comunidad de líderes públicos dedicados a cooperar con la verdad a través de investigación, difusión y acción, para contribuir al bien común", según indicaron a ACI Prensa.

"El equipo jurídico de Conciudadanos presentará esta demanda ante el Consejo de Estado a mediados del mes de febrero", señalaron.

"Esta resolución es ilegal porque el Ejecutivo no está facultado para reglamentar una sentencia de la Corte. Sólo puede reglamentar lo que se ha establecido en una ley", y porque "la Corte Constitucional no tiene capacidad legislativa, esta sólo se le atribuye al Congreso de la República. Dado que no existe una ley de aborto que reglamentar, el Ministerio de Salud estaría incurriendo en el delito de prevaricato".

La plataforma, que tiene más de 250 voluntarios y que está actualmente presente en Colombia y Ecuador, precisó que "el aborto no es legal en Colombia, no se ha promulgado ninguna ley de la República que lo permita".

El aborto es un delito en Colombia

"Lo primero que hay que decir es que el aborto sigue siendo un delito en Colombia. Las distintas sentencias de la Corte Constitucional no han eliminado el delito, sino que han establecido una serie de excepciones para su persecución penal", indican a ACI Prensa las abogadas Ana Idarraga y Juana Acosta, profesoras de la Universidad de La Sabana en Bogotá.

"Por lo tanto, el aborto provocado, cometido con el consentimiento de la mujer después de la semana 24 de gestación, y que no se enmarque en ninguna de las causales de despenalización, sigue siendo un delito", advierten.

"También sigue siendo un delito el aborto sin consentimiento, en cualquier etapa gestacional, es decir el aborto forzado, que además es un crimen internacional", resaltan las expertas.

"Lo que sí es claro es que con la jurisprudencia constitucional en Colombia, en la práctica se están realizando abortos 'legales' hasta el noveno mes de gestación, sin la exigencia de ninguna causal", lamentan.

"La causal 'afectación a la salud' –en particular la salud mental– de la madre, ha sido interpretada con tal amplitud que ha permitido desde 2006 el aborto libre en Colombia", explican las abogadas.

"Así lo han dicho organizaciones como las 'Viejas Verdes', que expresaron: 'En Colombia todo embarazo no deseado se puede interrumpir legalmente por causal de 'salud mental'; y el Director Médico de Profamilia, que en 2020 expresó: 'Si me dice que desde que está embarazada ha tenido sentimientos de desesperanza, ahí está, con que escriba eso en la historia es suficiente, y con eso hago el certificado'".

En Colombia, según el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), entre el 2014 y el 2020 se presentaron más de 2 mil abortos provocados de niños por nacer de más de 22 semanas de gestación.

"Lo real es que los abortistas ahora se comportan como unos matones, amenazando y atemorizando a los médicos, a las instituciones de salud, diciendo que el aborto está legalizado, que la Corte Constitucional ya lo legalizó, y entonces están aplicando el aborto a diestra y siniestra", manifiesta Jesús Magaña.

El aborto no es un derecho

"Aunque la página de Profamilia así lo anuncia, el aborto en Colombia no es un derecho. Ni la sentencia C-355 de 2006 (que estableció las 3 causales), ni la C-055 de 2022 (que injustamente despenaliza el aborto hasta la semana 24 de gestación) reconocieron la existencia de un derecho al aborto, sino que despenalizaron una conducta en ciertas circunstancias", destacan las abogadas Idarraga y Acosta.

"Esto de ninguna manera implica el reconocimiento de un derecho, por dos razones principales. Primero, porque es antitécnico determinar que toda conducta no penalizada es un derecho fundamental". En este sentido, por ejemplo, "nadie diría que la más reciente reforma penal propuesta por el Gobierno Nacional en la que se propone despenalizar la inasistencia alimentaria está creando un derecho de los padres a no pagar alimentos a los hijos".

Tampoco se podría decir que cuando "se propone la despenalización de todos los delitos que protegen la libertad religiosa, la injuria y la calumnia se está creando el derecho fundamental a calumniar, injuriar, afectar la libertad religiosa".

Las juristas cuestionan asimismo que en algunas sentencias la Corte Constitucional se refiera al aborto como un derecho.

"Con mucha ligereza, en algunas sentencias de tutela la Corte utilizó esa expresión dando lugar a que equivocadamente se interprete que en el caso de las causales el aborto es a demanda, con acceso libre y gratuito y pagado con fondos públicos".

Las expertas plantean, como segunda razón, que considerar al aborto como un "derecho fundamental" es algo que va contra la teoría de los derechos, "dado que para los Estados existen obligaciones de respeto, garantía y promoción de los derechos, por lo que si el aborto es un derecho debería ser promovido".

"Todos podemos estar de acuerdo que el aborto debe ser prevenido, en tanto es una conducta invasiva y violenta con el cuerpo de la mujer, y que –hay que decir las cosas por su nombre– tiene como propósito y resultado la muerte de un ser humano digno".

Por último, aunque el aborto llegara a ser una conducta legal "en algún punto de nuestra historia, siempre tendremos el deber moral y político de oponernos a las leyes injustas", afirman las expertas de la Universidad de La Sabana.

La protección a los menores

Emel Rojas, concejal de Bogotá, declaró a ACI Prensa que la autorización publicada por el Gobierno para que las menores de 14 años accedan al aborto "es algo macabro".

"En primer lugar, quitarle la autoridad de los padres sobre las niñas es algo ilegal, que no se puede hacer vía resolución. En segundo lugar, expone a la desprotección a las menores al separarlas del vínculo familiar en medio de estas situaciones tan difíciles", subrayó.

Al ser preguntado sobre si alguna disposición anterior lo permitía, el concejal precisó que "ninguna norma permite eso. Lo que hizo la ministra de Salud Carolina Corcho no tiene fundamento ni siquiera en las sentencias de la Corte Constitucional".

Las abogadas Idarraga y Acosta resaltaron asimismo la necesidad de proteger a las menores e indicaron algunos temas en los que este aspecto no ha sido resuelto en Colombia.

"Primero, cuál es el rol del interés superior del menor, la responsabilidad parental y la madurez de las niñas en estas decisiones. En relación con tratamientos médicos, se ha reconocido el especial rol de los padres en el consentimiento informado, e incluso se ha considerado una violación al derecho a la vida privada y la familia la práctica de procedimientos médicos contra o sin el consentimiento de los padres, en menores de edad", explicaron.

"Segundo, para los Estados, incluido Colombia, existe la obligación reforzada de investigar, juzgar y sancionar los delitos cometidos contra menores de edad, así mismo existe el deber de denuncia de delitos contenido en el Código de Procedimiento Penal".

"Ante la existencia de un embarazo de una niña menor de 14 años, existe una alta probabilidad de que se haya cometido un acceso carnal violento, o al menos un acceso carnal abusivo en menor de 14 años", advirtieron.

"En estas normas no se promueve la denuncia o la puesta en conocimiento de las autoridades, y ni siquiera la puesta en conocimiento de los padres", resaltaron las juristas.

Esta situación, lamentan, "sin duda genera un escenario perfecto para la continuidad de escenarios de abuso, con total impunidad".

¿Puede la Corte Constitucional hacer leyes?

Las profesoras de la Universidad de La Sabana explican que la Corte Constitucional no puede hacer leyes: "La Corte Constitucional tiene competencia de pronunciarse sobre leyes, de hecho esa es su labor. Siempre que se trata de la constitucionalidad de una ley. Sin embargo, no tiene competencia para actuar como legislador, porque estaría rompiendo el principio democrático y la separación de poderes".

"Esta competencia no se activa aunque el Congreso permanezca aparentemente inactivo frente a un tema. Porque, por un lado, la inactividad entendida como no expedición de leyes es también una decisión democrática de mantener las cosas como están", indican las juristas.

"Esto habilitaría a que cada vez que una de las ramas públicas no esté de acuerdo con la actividad o 'inactividad' de otra, pudiera tomarse competencias que no le corresponden, generando un alto riesgo de autoritarismo".

En ese sentido, refieren las letradas, la Corte Constitucional y el Ministerio de Salud "se han tomado funciones que no les corresponden, y están emitiendo normas jurídicas que materialmente son leyes (con serios problemas de constitucionalidad), pero que no contaron con el proceso deliberativo necesario para ser adoptadas".

En el caso de la Corte Constitucional, "este no solo ha sido un riesgo que ha sido alertado por distintos sectores, sino que en escenarios comparados se ha evidenciado que la captura del tema del aborto por las cortes genera más conflictos sociales que soluciones a los retos que se plantean".

El Ministerio de Salud solo puede regular leyes, no sentencias

Las abogadas resaltan asimismo que "el Ministerio de Salud puede regular leyes, no sentencias. Y menos puede ordenar al legislativo que regule una materia".

Sin duda, "los ministros tienen iniciativa legislativa, y en ese sentido pueden preparar proyectos de ley para que sean debatidos en el Congreso, teniendo claro que este órgano puede libremente decidir archivar los proyectos de ley presentados por la rama ejecutiva".

El ente del Estado que sí puede hacer leyes es el Congreso, no la Corte Constitucional ni los Ministerios.

"Es el Congreso de la República, como órgano legislativo del Estado, el encargado de expedir leyes que regulen los distintos asuntos del Estado, encontrando como límite la Constitución Política. En este sentido, ese es el escenario natural de debate y deliberación democrática".

Por ello "es en el Congreso, y no en la Corte Constitucional, donde se deben debatir argumentos de conveniencia y legalidad de una determinada regulación". 

¿Qué puede hacer alguien que defiende la vida ahora en Colombia?

Emel Rojas, concejal de Bogotá, señala que quienes quieren defender la vida ante la amenaza del aborto "tenemos que unirnos en primer lugar. Hay que fortalecer el movimiento provida frente a un gobierno abiertamente abortista".

"En segundo lugar, hay que usar los mecanismos de ley, hay que denunciar a la ministra y demandar la resolución" 051 del Ministerio de Salud.

El senador Giraldo, por su parte, afirma que "es contradictorio que el actual Gobierno quiera posicionar a Colombia como 'Potencia Mundial de la Vida', mientras están haciendo todo lo contrario, atentando contra la vida del más indefenso, el que está por nacer".

"Adicionalmente vemos con mucha preocupación cómo estas narrativas de 'libertad' coartan los derechos de quienes defendemos la vida desde la concepción o confesamos la fe cristiana".

Como ejemplo se refirió a la resolución 051, que limita el derecho a la objeción de conciencia, establecido en el artículo 18 de la Constitución de Colombia, "ya que deja la decisión únicamente al arbitrio de la mujer, aun cuando puede estar siendo presionada, pensando que es su única alternativa, a pesar de que en Colombia se ofrecen muchas opciones antes del aborto".

El senador señaló, además, que la actual es "una lucha a contracorriente, una batalla que requiere fortaleza, claridad, perseverancia, pero sobre todo la gracia que viene de Dios".

Tras recordar que la Constitución también establece, en el artículo 11, que el derecho a la vida es inviolable, el legislador alentó a empezar "un activismo en defensa de la vida desde los diferentes contextos en que nos desempeñemos".

"Para esto debemos estar bien informados con diferentes fuentes para transmitir esa información a nuestras familias", ante la desinformación que pulula en las redes sociales.

Asimismo alentó a votar con conciencia y responsabilidad y "participar en espacios de tomas de decisión con personas que se identifiquen con nuestros ideales, y compartan nuestras creencias".

Finalmente, informó que está promoviendo el Referendo Provida, "con el que se busca modificar la Constitución para defender la vida desde la concepción".

Puede encontrar más información sobre el referendo provida en el sitio web www.referendoprovida.com